La Cataluña vigente

Este blog fue durante un tiempo -siempre entre otras cosas- un modo de comunicar mi visión de la jugada catalana a mis amigos. Hace tiempo que no tercio en estos debates. Ahora que estoy de vuelta no tengo grandes cosas que decir fruto de la observación, pues mi vida discurre un poco paralela a los foros de ese debate.

Hoy sin embargo he leído un artículo interesante de un catedrático de Filosofía del Derecho (mi disciplina) que me ha suscitado un pensamiento que sin ser original, pienso que aclara.

En su artículo, Francisco Laporta cuenta una interesante anécdota ficticia de un jurista argentino, que copio

“En el despacho de un conocido abogado se presentan un día tres caballeros con objeto de hacerle una consulta. Desean saber “si de acuerdo con el derecho vigente en el país poseen atribuciones para sustituir el gobierno por uno nuevo”. También desean saber “si tienen atribuciones para reformar una serie de cláusulas de la constitución vigente”.
El abogado se queda un poco estupefacto y les dice que quiénes son ellos para preguntar por esas atribuciones. Entonces le informan que son tres militares de alta graduación que lideran un golpe ya muy preparado que tienen la certeza de que disfrutará del apoyo de un importante sector de la sociedad. Les interesa saber cómo podrían pasar por esas vías a un ordenamiento jurídico nuevo e independiente pero que esté de acuerdo con el orden vigente. Quieren abandonar la Constitución de acuerdo con las reglas de la misma Constitución.
Carrió quería reflexionar así sobre los límites del lenguaje normativo. Llega a la conclusión de que esta pregunta jurídica no admite respuesta sensata
El abogado no sabe muy bien qué significa lo que le están consultando, y les pregunta si lo que quieren saber es su opinión sobre la probabilidad de éxito que puedan tener los cambios que proponen, pero ellos insisten en que no, que lo que quieren saber es “si ahora tenemos competencia o atribuciones para hacer lo que pensamos hacer”.

El autor del artículo, Francisco Laporta, desarrolla el argumento de que el ejercicio de una competencia legal exige operar dentro de un marco legal. Y que si se niega el marco legal, por la misma se está negando la propia competencia, cayendo en el absurdo: declarando la propia autoridad como de facto.

La aplicación de la parábola al caso catalán –mutatis mutandis– es evidente.

Sin embargo, creo que en este argumento -si lo he entendido bien- se confunden tres conceptos muy básicos: validez y vigencia, y la naturaleza hipotética de la norma fundamental de cualquier ordenamiento.

En el juego del lenguaje que es el Derecho, la validez de una norma viene dada siempre por otra norma. Para evitar que esto lleve a una espiral ad infinitum, todo ordenamiento jurídico se apoya explícita o implícitamente en una norma fundamental hipotética, que ya no se apoya en otra norma. La misma constitución no es en sentido estricto la norma fundamental, si no viene acompañada de la norma hipotética (algo así como “actuemos como si la Constitución fuera la fuente de todo el derecho válido en este territorio”).

Hasta aquí el juego de la validez. Pero evidentemente este juego del lenguaje, y sus construcciones lógicas de normas primarias y secundarias y atribuciones de competencias, solo tienen realidad efectiva si vienen acompañadas de efectiva vigencia. Es decir, si la mayor parte de los ciudadanos y singularmente los funcionarios -sobre todo las fuerzas del orden- y los jueces se comportan efectivamente como si esa hipótesis fuera cierta. El mismo Kelsen, apóstol de la autonomía de la ciencia del Derecho reconocía que sin vigencia efectiva, la misma validez de un ordenamiento termina por sucumbir. No por la falta de coherencia interna, sino porque la hipótesis de la norma fundamental se comprueba que no es verdadera.

Evidentemente la vigencia de los ordenamientos constitucionales se apoya en la convicción extendida -fruto fundamentalmente de un ethos o cultura constitucional o del Estado de Derecho, pero también de ciertas afinidades identitarias, etc.- de que el derecho válido debe obedecerse como válido: es decir en que la mayor parte de la sociedad opera dentro de la hipótesis o norma fundamental. Además, los ordenamientos jurídicos modernos incluyen herramientas e instituciones para declarar de modo firme cuál es el derecho válido, y hacerlo cumplir allí donde ese ethos se debilita por oportunismo o por convicción.

Creo que Laporta no es exacto en su definición del estado jurídico (o mejor dicho de no juridicidad) en que se encuentra el President de la Generalitat que convoca un referéndum para el que no tiene competencias. Se trata de un acto en un vacío de validez jurídica dentro de la hipótesis de que la norma suprema es la Constitución Española. En ese sentido, el acto es tan nulo desde el punto de vista jurídico como si lo hubiera decretado una terna de militares argentinos -como en la anécdota que comenta el artículo.

Sin embargo, el acto en realidad propone una nueva hipótesis, que viene acompañada de una nueva fuente de validez jurídica: que el soberano es el pueblo de Cataluña representado por el Govern, por encima de la Constitución y del Estatut de Autonomía. Las leyes de transitoriedad tienen por fin resolver la pregunta sobre cuál es el derecho válido, sin necesidad de que se cree todo un ordenamiento jurídico de la nada.

Entre las dos hipótesis, no hay solución en términos de validez, pues operan sobre presupuestos mutuamente excluyentes. Estamos por tanto ante un conflicto que se resolverá en el campo de la vigencia efectiva de las normas.

En ese campo sin embargo no rige sin más la ley del más fuerte. Pues los comportamientos humanos y sociales siempre responden a convicciones normativas de algún tipo. Incluso en el vacío legal, hay normatividad que configura los comportamientos.

Respecto del ethos constitucionalista, el conflicto entre la validez de uno u otro ordenamiento jurídico (la Constitución española y la soberanía catalana) no es simétrico. La Constitución tiene todas las presunciones a su favor, como Derecho válido y vigente, según todos los estándares, en el territorio español.

Sin embargo hay otras referencias normativas que pueden concitar apoyos y eventualmente cristalizar en la vigencia del ordenamiento jurídico soberano catalán: la voluntad popular, la identidad de la nación catalana, el sentimiento de injusticia por parte de España… Está claro que la Generalitat apela a esas otras fuentes de legitimidad.

Pero además, para distinguir su gesto de un simple golpe de Estado por unos generales, o de una machada de cafetería, recurre a una puesta en escena desde las instituciones autonómicas. Aunque en sentido estricto, está renegando de su fuente de legitimidad. E incluso está contradiciendo la propia distribución de competencias establecida por el Estatut, que prevé mayorías reforzadas de dos tercios del Parlament para la reforma del Estatut. Que esa norma fuera aprobada en referéndum por el pueblo catalán parece que es mejor olvidarlo. La nación es el referéndum de cada día… que diría Renan.

Revestirse de esas fuentes de legitimidad no le aporta a la Generalitat ni un ápice de validez jurídica -en eso estoy de acuerdo con Laporta-, pero hace un poco más probable su futura vigencia, y eventualmente la verificación de su hipótesis fundamental.

Si ante este conflicto de fuentes de validez -que solo se puede resolver en el campo de la vigencia, insisto- el Estado español decidiera no aplicar el derecho válido y vigente hasta ahora -en una denegación de funciones- entonces podría confirmarse la hipótesis de Puigdemont y alumbrarse un ordenamiento jurídico suficientemente aceptado y vigente como para afirmar su validez -apoyada en una hipótesis distinta a la que sostiene la Constitución española- que cuajaría finalmente en el reconocimiento internacional de esa misma hipótesis, sin el cual tampoco existe validez jurídica estricta.

Es muy improbable que los cuerpos de funcionarios -cuyo ethos profesional es el principio de legalidad- se presten a formar parte de un cambio de la legalidad vigente que lleva al vacío legal. La aplicación serena de la ley debería bastar para evitar el referéndum, es decir: para evitar que se perciba como vigente y por lo tanto válida y fuente de validez, la hipótesis de que el pueblo catalán -representado en el Govern sin siquiera mayoría parlamentaria absoluta- es soberano.

Se suele decir que la ley no basta para dar respuesta al problema de Cataluña. Es decir, que la apelación a la validez del ordenamiento jurídico no evita que se plantee una y otra vez la hipótesis alternativa. Pero tampoco se debe confundir esta apelación a la ley como una apelación a la “fuerza”. Si la ley tiene fuerza es porque existe la convicción de que el derecho válido es fundamentalmente justo y claro, aunque a algunos no les guste (¿a quién le gusta todo el derecho vigente? y sin embargo no ponemos en duda su validez). Esta convicción es fruto de un ethos constitucionalista que conviene cultivar, y que está erosionado no solo por el independentismo unilateralista, sino también por los populismos de diverso género, que lo identifican como una superestructura al servicio de ciertas élites corruptas.

Por tanto hace falta también mostrar con los hechos que las instituciones sirven efectivamente al bien común, y no solo a una parte de la sociedad. Sin eso, el problema de la vigencia del Derecho válido en Cataluña -y en otros entornos- será irresoluble.

Y por supuesto, también hace falta el “sugestivo proyecto de vida en común”, un “relato” como decimos ahora. Sin embargo, creo que tiene primacía el ethos del estado de derecho, y la ejemplaridad de las élites, sobre las cuestiones identitarias y emotivas, con toda su importancia. Es más importante enseñar a los “independentistas unilaterales” a ser constitucionalistas que a ser españoles. Aunque eso exigirá también cierta reforma sentimental, que modere el victimismo, el sentimiento de superioridad, la impaciencia por vivir en un país sin problemas y sobre todo la fe en la política como modo de resolverlos.

En estos meses veremos cómo la Cataluña válida jurídicamente, usará sus instrumentos institucionales para hacerse efectivamente vigente. La pregunta es si quedará dañada la vigencia del ordenamiento jurídico en vigor, o si por el contrario supondrá una pequeña consolidación del mismo, que abra la posibilidad de una revisión de las normas en vigor, para reducir el gap validez-vigencia.

Porque, desde hace años, la Cataluña vigente no se corresponde con la válida y eso es malo para todos.

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